第三章 外商投資企業(yè)法律制度(第一節(jié) 外商投資企業(yè)法律制度概述)

一、外商投資企業(yè)的投資項(xiàng)目(P62)(三種不同類型的投資項(xiàng)目是歷年常考考點(diǎn))

1.鼓勵(lì)類外商投資項(xiàng)目

(1)屬于農(nóng)業(yè)新技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通、重要原材料工業(yè)的;

(2)屬于高新技術(shù)、先進(jìn)適用技術(shù)，能夠改進(jìn)產(chǎn)品性能、提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益或者生產(chǎn)國內(nèi)生產(chǎn)能力不足的新設(shè)備、新材料的;

(3)適應(yīng)市場需求，能夠提高產(chǎn)品檔次、開拓新興市場或者增加產(chǎn)品國際競爭能力的;

(4)屬于新技術(shù)、新設(shè)備，能夠節(jié)約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的;

(5)能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源優(yōu)勢，并符合國家產(chǎn)業(yè)政策的。

2.限制類外商投資項(xiàng)目

(1)技術(shù)水平落后的;

(2)不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的;

(3)從事國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的;

(4)屬于國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的。

3.禁止類外商投資項(xiàng)目

(1)危害國家安全或者損害社會公眾利益的;

(2)對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的;

(3)占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的;

(4)危害軍事設(shè)施安全和使用效能的;

(5)運(yùn)用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的。

4.允許類外商投資項(xiàng)目

不屬于鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，為允許類外商投資項(xiàng)目。

(1)產(chǎn)品全部直接出口的允許類外商投資項(xiàng)目，視為鼓勵(lì)類外商投資項(xiàng)目;

(2)產(chǎn)品出口額占其銷售總額70%以上的限制類外商投資項(xiàng)目，經(jīng)批準(zhǔn)可以視為允許類外商投資項(xiàng)目。

二、外商投資企業(yè)的出資方式(P63)

1.現(xiàn)金

(1)中方投資者用人民幣繳付出資。

(2)外方投資者以現(xiàn)金出資時(shí)，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。

根據(jù)《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其在中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。(P64)

2.實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)

(1)中外投資者用于出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須是自己所有且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)。

(2)僅通過許可證協(xié)議方式取得的技術(shù)使用權(quán)，不得用來出資。

(3)以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)出資的，其作價(jià)由中外投資各方協(xié)商確定，或者聘請中外投資各方同意的第三者評定。

(4)外方投資者作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

3.場地使用權(quán)(2009年新增)(P84)

(1)如果中方投資者未用場地使用權(quán)作價(jià)出資的，則外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向中國政府繳納場地使用費(fèi);中方投資者以場地使用權(quán)作價(jià)出資的，其作價(jià)金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的場地使用費(fèi)相同(而非由中外投資各方協(xié)商確定或者聘請第三者評定)。

(2)場地使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由當(dāng)?shù)厥〖壢嗣裾?guī)定，并向商務(wù)部和國家土地主管部門“備案”。場地使用費(fèi)在開始用地的5年內(nèi)不調(diào)整;以后隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、供需情況的變化和地理環(huán)境條件的變化需要調(diào)整時(shí)，調(diào)整的間隔期應(yīng)當(dāng)不少于3年。場地使用權(quán)作為中國合營者出資的，在該合同期限內(nèi)不得調(diào)整。

(3)合營企業(yè)按照規(guī)定取得的場地使用權(quán)，其場地使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的用地時(shí)間從開始之日起按年繳納，第一日歷年用地時(shí)間超過半年的按半年計(jì)算;不足半年的免繳。

三、外商投資企業(yè)的出資期限(P64～P65)

1.普通出資期限(2009年新制度單選題)

(1)一次性繳清：自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清

(2)分期出資

①第一期出資：不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清

②總期限：自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起不得超過2年，與注冊資本的大小無關(guān)。

2.收購價(jià)款的支付期限(1998年多選題、2002年多選題)

通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或者股權(quán)設(shè)立合營企業(yè)的外國投資者，應(yīng)當(dāng)自合營企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)支付全部購買金;對特殊情況需要延長支付者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金。

(1)各方均違約

視同外商投資企業(yè)自動解散，外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動失效。

(2)一方違約，一方守約

外商投資企業(yè)一方未按期繳付出資的，守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在1個(gè)月內(nèi)繳付出資，逾期仍未繳付出資的，視同違約方自動退出外商投資企業(yè)，守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付出資造成的經(jīng)濟(jì)損失;守約方應(yīng)當(dāng)在逾期1個(gè)月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)解散外商投資企業(yè)或者申請批準(zhǔn)另找投資者承擔(dān)違約方在合同中的權(quán)利和義務(wù)，否則，審批機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷對該外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書。

4.同步問題(1998年案例分析題)

合營企業(yè)的投資者應(yīng)當(dāng)按合同規(guī)定的比例和期限同步繳付認(rèn)繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付出資的，應(yīng)報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并按實(shí)際繳付的出資額比例分配收益。

5.控股問題

對合營企業(yè)中控股的投資者，在其實(shí)際繳付的出資未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額之前，不能取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。

四、外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更

1.除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25%。(P65)

2.股權(quán)質(zhì)押(P66)

(1)經(jīng)外商投資企業(yè)其他投資者同意，繳付出資的投資者經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可以將其已繳付出資部分形成的股權(quán)質(zhì)押給質(zhì)權(quán)人。

(2)投資者不得質(zhì)押未繳付出資部分的股權(quán)。

(3)投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。

(4)在質(zhì)押期間，出質(zhì)投資者作為企業(yè)投資者的身份不變，未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者同意，質(zhì)權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權(quán);未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)投資者不得將已出質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或再質(zhì)押。

(5)企業(yè)應(yīng)在獲得審批機(jī)關(guān)同意其投資者出質(zhì)股權(quán)的批復(fù)后30日內(nèi)，持有關(guān)批復(fù)文件向原登記機(jī)關(guān)辦理備案。未按規(guī)定辦理審批和備案的質(zhì)押行為無效。

五、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

1.并購要求(P67)

(1)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或者可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或者中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。

(2)外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)債務(wù);外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)原有的債權(quán)債務(wù)。

2.注冊資本與投資總額(P68)(兩者之間關(guān)系很難背，但是很重要，希望大家多花點(diǎn)時(shí)間)

(1)注冊資本為210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7倍;

(2)注冊資本在210～500萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的2倍;

(3)注冊資本在500～1200萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍;

(4)注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

3.出資期限(P68～P69)

(1)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)，向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或者出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)，支付全部對價(jià)。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對價(jià)的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價(jià)，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。

(2)外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資，有限責(zé)任公司和以發(fā)起方式設(shè)立的境內(nèi)股份有限公司的股東，應(yīng)當(dāng)在公司申請外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時(shí)繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。

(3)設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并運(yùn)營該資產(chǎn)的：

①對與該資產(chǎn)對價(jià)等額部分的出資，投資者應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向境內(nèi)企業(yè)支付全部對價(jià);對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部價(jià)款的60%以上，1年內(nèi)付清全部價(jià)款，并按實(shí)際繳付的出資比例分配收益。

②其余部分的出資，合同、章程中規(guī)定一次繳清出資的，投資者應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清;合同、章程中規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。

(4)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，如果外國投資者的出資比例低于注冊資本25%的：

①投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清;投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。

②外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有約定外，均應(yīng)按照設(shè)立外商投資企業(yè)的審批登記程序進(jìn)行審批和登記，但該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇。

4.外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司(P71)

(1)以股權(quán)并購的條件

①股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;

②無所有權(quán)爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制;

③境外公司的股權(quán)應(yīng)在境外公開合法證券交易市場(柜臺交易市場除外)掛牌交易;

④境外公司的股權(quán)最近1年交易價(jià)格穩(wěn)定。

(2)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)，如果境內(nèi)外公司沒有完成其股權(quán)變更手續(xù)，則加注的批準(zhǔn)證書自動失效。

(3)境內(nèi)公司在取得無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之前，不得向其股東分配利潤或向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項(xiàng)目款項(xiàng)。

5.特殊目的公司(P72)

特殊目的公司，是指中國境內(nèi)公司或者自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或者間接控制的境外公司。

(1)境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應(yīng)自獲得之日起6個(gè)月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。

(2)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)，如果境內(nèi)公司不能取得無加注的批準(zhǔn)證書，則加注的批準(zhǔn)證書自動失效，并應(yīng)辦理變更登記手續(xù)。

六、外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資

1.投資者進(jìn)行戰(zhàn)略投資應(yīng)符合的要求(P74)(2008年案例分析題)

(1)以協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股等方式取得上市公司A股股份;

(2)投資可分期進(jìn)行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的10%，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的除外;

(3)取得的上市公司A股股份3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;

(4)屬法律、法規(guī)禁止外商投資的領(lǐng)域，投資者不得對上述領(lǐng)域的上市公司進(jìn)行投資;

(5)涉及上市公司國有股股東的，應(yīng)符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

2.投資者應(yīng)符合的條件(P74)(2010年單選題)

(1)依法設(shè)立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財(cái)務(wù)穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗(yàn);

(2)境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元;或其母公司境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元;

(無論是子公司還似乎母公司，都是實(shí)有不少于1億，管理不少于5億)

(3)有健全的治理結(jié)構(gòu)和良好的內(nèi)控制度，經(jīng)營行為規(guī)范;

(4)最近3年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重大處罰(包括其母公司)。

3.除以下情形外，投資者不得進(jìn)行證券買賣(B股除外)：(P76)

(1)投資者進(jìn)行戰(zhàn)略投資所持上市公司A股股份，在其承諾的持股期限屆滿后可以出售;

(2)投資者根據(jù)《證券法》相關(guān)規(guī)定須以要約方式進(jìn)行收購的，在要約期間可以收購上市公司A股股東出售的股份;

(3)投資者在上市公司股權(quán)分置改革前持有的非流通股份，在股權(quán)分置改革完成且限售期滿后可以出售;

(4)投資者在上市公司首次公開發(fā)行前持有的股份，在限售期滿后可以出售;

(5)投資者承諾的持股期限屆滿前，因其破產(chǎn)、清算、抵押等特殊原因需轉(zhuǎn)讓其股份的，經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)讓。

七、外商投資企業(yè)的合并與分立(P77)

1.在投資者按照合同、章程的規(guī)定繳清出資并且實(shí)際開始生產(chǎn)、經(jīng)營之前，外商投資企業(yè)不得合并、分立。

2.外商投資企業(yè)合并的，外國投資者的股權(quán)比例不得低于合并后注冊資本的25%;外商投資企業(yè)分立的，外國投資者的股權(quán)比例不得低于分立后注冊資本的25%。

3.有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司;股份有限公司之間合并后為股份有限公司;上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司;非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。

4.有限責(zé)任公司與股份有限公司合并為股份有限公司的，合并后公司的注冊資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。

5.外商投資企業(yè)與境內(nèi)公司(有限責(zé)任公司或者股份有限公司)合并后為外商投資企業(yè)，其投資總額為原外商投資企業(yè)的投資總額與境內(nèi)公司財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告所記載的資產(chǎn)總額之和;注冊資本為原外商投資企業(yè)的注冊資本與境內(nèi)公司的注冊資本之和;合并后的外商投資企業(yè)的投資總額與注冊資本的比例，應(yīng)符合相關(guān)規(guī)定。