第三章 外商投資企業(yè)法律制度(第二節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度)

一、合營企業(yè)的協(xié)議、章程和合同(P81)

1.合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。(這一點非常重要)

2.經(jīng)合營各方同意，可以不訂立合營企業(yè)協(xié)議而只訂立合營企業(yè)合同、章程。

3.合營企業(yè)的協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機關(guān)批準后生效，“協(xié)議、合同和章程”的重大變更，須經(jīng)審批機關(guān)批準。

4.合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)當(dāng)適用中國的法律。

二、注冊資本(P82)

1.注冊資本為合營各方認繳的出資額之和，而非實收資本。

2.外國合營者的投資比例一般不得低于25%。

4.投資總額與注冊資本的關(guān)系(這一考點很難，但是必須掌握)

(1)合營企業(yè)的投資總額在300萬(含300萬美元)美元以下的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10。

(2)合營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元(含1000萬美元)的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2;其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。

(3)合營企業(yè)的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元(含3000萬美元)的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額2/5;其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。

(4)合營企業(yè)的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3;其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。

三、組織機構(gòu)(P83～P84)

1.組織形式

(1)所有的中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式均為有限責(zé)任公司。

(2)取得法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其組織形式均為有限責(zé)任公司;但未取得法人資格的，雙方的關(guān)系為合伙關(guān)系。

(3)外資企業(yè)的組織形式一般為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準也可以為其他責(zé)任形式。

2.組織機構(gòu)

合營企業(yè)不設(shè)股東會，董事會是最高權(quán)力機構(gòu)。

3.董事會的特別決議

合營企業(yè)的下列事項，必須經(jīng)出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：

(1)合營企業(yè)章程的修改;

(2)合營企業(yè)的中止、解散;

(3)合營企業(yè)注冊資本的增加、減少;

(4)合營企業(yè)的合并、分立。

4.董事會的職權(quán)

(1)審議企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動工資計劃、停業(yè)。

(2)總經(jīng)理、副總經(jīng)理等高級管理人員的聘任及其職權(quán)和待遇。

(3)修改企業(yè)章程等特別決議。

(4)對出資的對外轉(zhuǎn)讓作出決議。

5.董事會的會議制度(2004年多選題)

(1)董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生，一方擔(dān)任董事長的，另一方擔(dān)任副董事長。

(2)董事長是合營企業(yè)的法定代表人。(注意區(qū)別：《公司法》董事長、執(zhí)行董事總經(jīng)理都可以成為法定代表人)

(3)董事任期為4年，可以連任。(注意區(qū)別：《公司法》董事任期都是3年)

(4)董事會會議每年至少召開1次，經(jīng)1/3以上董事提議，可以召開臨時會議。

(5)董事會會議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行。

四、經(jīng)營管理

1.技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合的規(guī)定(P84)

(1)技術(shù)使用費應(yīng)當(dāng)公平合理;

(2)除雙方另有協(xié)議外，技術(shù)輸出方不得限制技術(shù)輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價格;

(3)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不得超過10年;

(4)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù);

(5)訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的雙方互相交換改進技術(shù)的條件應(yīng)當(dāng)對等;

(6)技術(shù)輸入方有權(quán)按照自己認為合適的來源購買需要的機器設(shè)備、零部件和原材料;

(7)不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。

2.生產(chǎn)經(jīng)營管理(P85)

(1)物資采購權(quán)：合營企業(yè)所需的物資，有權(quán)“自行決定”在中國市場購買或者在國際市場購買(無須審批)。

(2)產(chǎn)品銷售權(quán)：合營企業(yè)有權(quán)“自行出口”產(chǎn)品(無須審批)。

3.財務(wù)會計管理(P85)

(1)合營企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合營各方、當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)、財政機關(guān)報送季度和年度會計報表;年度會計報表應(yīng)抄報原審批機關(guān)。

(2)合營企業(yè)原則上采用人民幣作為記賬本位幣，但經(jīng)合營各方同意，也可以采用某一種外國貨幣作為記賬本位幣;以外國貨幣記賬的合營企業(yè)，除編制外幣的會計報表外，還應(yīng)當(dāng)另編折算人民幣的會計報表。

(3)合營企業(yè)的下列文件、證件、報表，應(yīng)經(jīng)中國注冊會計師驗證和出具證明方為有效(2004年多選題)：

①合營各方的出資證明書;

②合營企業(yè)的年度會計報表;

③合營企業(yè)清算的會計報表。

五、出資額的轉(zhuǎn)讓(P86)

1.出資額的轉(zhuǎn)讓條件

(1)合營企業(yè)出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意;

(2)出資額的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)董事會會議通過后，報原審批機關(guān)批準;

(3)合營企業(yè)一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。

六、合營期限、解散和清算(P86～P87)

1.一般情況下，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定。但下列行業(yè)必須約定合營期限：

(1)服務(wù)性行業(yè);

(2)從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的;

(3)從事資源勘查開發(fā)的;

(4)限制類投資項目。

2.合營期限屆滿，合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前6個月前向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。經(jīng)批準，合營企業(yè)可以延長合營期限。

3.清算委員會

清算委員會的成員應(yīng)當(dāng)在合營企業(yè)的董事中選任。董事不能擔(dān)任時，合營企業(yè)可以聘請中國的注冊會計師、律師擔(dān)任。